8 februari 2018

Uitspraak kantonrechter inzake Tuunte

Er is geen sprake van een pre-pack in het faillissement van Tuunte Fashion en alle betrokken partijen hebben zich volledig gehouden aan de ter zake geldende
wet- en regelgeving.
Artikel 7:666 BW van toepassing.

Vanwege de structureel zwaar verliesgevende situatie binnen de onderneming, is in de zomer van 2017 Tuunte Fashion B.V. failliet gegaan. Voor de faillissementsaanvraag hebben de aandeelhouders gezocht naar betere oplossingen. Door de enorme verliezen in de voorafgaande jaren en de sombere toekomstverwachtingen was een faillissement onafwendbaar. Bij brief van 10 augustus 2017 heeft de curator de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers opgezegd tegen 21 september 2017. Syntacc Corporate Finance B.V. is nauw betrokken geweest bij de doorstart door de nieuwe eigenaar van een deel van de activiteiten van de failliete Tuunte winkels.

Faillissement en doorstart

De curator heeft direct na het faillissement een bid-book opgesteld, een aantal zaken laten taxeren en met verschillende potentiele gegadigden gesprekken gevoerd. Daarna zijn er door de curator onderhandelingen opgestart met geïnteresseerde partijen. Op 7 september 2017 is er een overeenkomst gesloten over de verkoop van activa (doorstart) tussen de curator enerzijds en de nieuwe eigenaar. Tevens is daarbij de handelsnaam Tuunte overgenomen. Onderdeel van de overeenstemming met de curator was ook dat er goederen zijn gekocht die werden uitverkocht via (een deel van de) winkels/locaties van Tuunte.
De overnemende partij heeft vervolgens een aantal winkels open gehouden en een aantal winkels gesloten. Aan een belangrijk gedeelte van de voormalige werknemers is door de nieuwe eigenaar een arbeidsovereenkomst aangeboden en een gedeelte van de werknemers is op 21 september 2017 uit dienst gegaan.

Opvatting werknemers

De werknemers die niet in de nieuwe setting voor de nieuwe eigenaar aan het werk konden gaan, voelden zich aan de kant gezet en zijn in november 2017 een procedure bij de kantonrechter opgestart. Zij vorderden kort gezegd primair weder te werkstelling en loon en subsidiair betaling van de transitievergoeding of een billijke vergoeding.

Deze groep van werknemers stelde zich op het standpunt dat er sprake was van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Immers de nieuwe eigenaar had een substantieel deel van de Tuunte-winkels overgenomen en er werd personeel overgenomen alsmede inventaris, voorraden en goodwill. Daarnaast bleven de Tuunte-winkels deels op dezelfde locaties en behielden zij hun identiteit en klantenkring. Door deze overgang van de onderneming –althans volgens de werknemers– zijn op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW de rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en Tuunte Fashion van rechtswege overgegaan op de nieuwe eigenaar. Artikel 7:666 BW, waarin kort gezegd is bepaald dat deze regel niet geldt als de werkgever in staat van faillissement is verklaard, is –althans volgens de werknemers– niet van toepassing omdat er sprake is geweest van een vooropgezet plan. De werknemers zijn nu dus in dienst van (één van) deze vennootschappen, aldus deze werknemers.

Volgens de werknemers zijn er vertegenwoordigers van de nieuwe eigenaren al voordat het faillissement is uitgesproken een kijkje komen nemen in een aantal winkels, hebben zij een bezoek gebracht aan het kantoor in Winterswijk en zijn van waarschijnlijk alle winkels de voorraden geteld. Ook hebben de werknemers gewezen op de omstandigheid dat er, kort gezegd, banden bestaan tussen Tuunte Fashion en Roose BV via één van de voormalige aandeelhouders, nu bestuurder van Roose BV. Verder zijn er veelvuldig contacten geweest tussen de bestuurders van Tuunte Fashion en de nieuwe eigenaar, aldus de werknemers.

Opvatting kantonrechter

De kantonrechter overweegt dat de betrokken bestuurders en aandeelhouders van Tuunte Fashion er uiteraard van op de hoogte waren dat een faillissement van Tuunte Fashion zou (kunnen) volgen, nadat (onder meer) op 22 juni 2017 de aan haar verstrekte financiering was opgezegd. Even evident is, dat deze zelfde bestuurders al voor het uitspreken van het faillissement zijn nagegaan of het voor hen zakelijk gezien interessant was om delen van de onderneming, over te dragen aan (een) derde(n) of zelf, al dan niet via nieuw op te richten vennootschappen, over te nemen.
Uit niets blijkt dat het door de werknemers gestelde “vooropgezette plan” meer behelsde dan het bezien welke delen van de onderneming uit de boedel zouden kunnen worden overgenomen en welke prijs hiervoor mogelijk zou kunnen worden geboden. Deze enkele omstandigheid dwingt niet tot de conclusie dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 7:666 BW (artikel 5 Richtlijn 2001/23/EG).

Kortom, het bepaalde in artikel 7:666 BW is hier wel van toepassing. Dit artikel bepaalt dat de artikelen waarin de rechten van werknemers worden geregeld wanneer er sprake is van overgang van onderneming, buiten toepassing blijven als de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

De werknemers hebben verder aangevoerd – mogelijk in dit verband – dat in het faillissement van Tuunte Fashion sprake is geweest van misbruik van faillissementsrecht. Alles wijst er volgens deze werknemers op dat het faillissement tot doel heeft gehad om de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemers onderuit te halen, aldus de werknemers. Deze stelling is door hen niet verder onderbouwd en bij gebreke hiervan kan ook op deze grond niet worden geoordeeld dat het bepaalde in artikel 7:666 BW toepassing mist.

Beslissing kantonrechter

Ingevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:666 BW is het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW waarmee de curator volgens de werknemers in strijd zou hebben gehandeld niet van toepassing. Het verzoek de opzegging op deze grond te vernietigen werd daarom door de kantonrechter afgewezen.

De gedane verzoeken tot wedertewerkstelling en betaling van loon zijn gelet op het vorenstaande tevens afgewezen.

Verder heeft de kantonrechter het volgende bepaalt:
De curator behoeft de transitievergoedingen ingevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:673c BW niet te voldoen, omdat Tuunte Fashion in staat van faillissement is verklaard.

Omdat er geen sprake is van een opzegging in strijd met een opzegverbod, zal er (ten laste van de curator) geen billijke vergoeding worden toegekend.

De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met inachtneming van de maximale opzegtermijn van artikel 40 Fw opgezegd, zodat ook geen vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd is.

Ten aanzien van de nieuwe eigenaar heeft de rechter overwogen dat, omdat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten niet op deze vennootschappen zijn overgegaan en overigens geen zelfstandige grond bestaat voor de verlangde veroordeling tot betaling van de vergoedingen deze verzoeken worden afgewezen.

Tot slot heeft de kantonrechter terecht bepaalt: De omstandigheid dat bestuurders van de gefailleerde vennootschap voor faillissement wellicht de mogelijkheid van een overname van delen van de onderneming hebben onderzocht, maakt dit niet anders.

Conclusie Syntacc

In de aanloop naar het faillissement en ten tijde van het faillissement is de wet- en regelgeving door alle betrokkenen nauwgezet nageleefd en is er geen reden om de werknemers in hun vorderingen ook maar enigszins tegemoet te komen. Ook voor wat betreft de doorstart van de winkels valt er niets af te dingen op het handelen van de nieuwe eigenaar. Die heeft –ook in dat verband– de wet- en regelgeving juist toegepast.